传销定罪需要什么证据（涉嫌传销处理方法）

行刑交叉程序衔接机制的研究和制度颇丰，而行刑交叉的实体问题却容易被忽视，在我国进入行政犯时代后，这一问题更为突出。笔者认为，刑辩律师有必要重视行政犯中行政法与刑法的区别与联系，从中寻找出罪事由。组织、领导传销活动罪是标准的行政犯，其行刑交叉中浮现的出罪事由也具有典型性。多数情况下行政违法与刑事违法之间的关系是量变引起质变，行政违法若具备严重社会危害性就可能转化为刑事违法。

从规范层面出发，《治安管理处罚法》中很多条款均可以在《刑法》中找到相对应条款，如《治安管理处罚法》第四十二条规定“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”；《刑法》第二百四十六条规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，此时违法手段的升级、情节的加重等量变导致行为性质发生质变，使得该行为被纳入刑法打击的范畴。该立法模式考虑了部门法之间的衔接，保证了行政法适用的空间，避免刑法之手触及过甚。但行政法与刑法的规定并非泾渭分明，如《治安管理处罚法》第五十二条规定“伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”，相应的《刑法》第二百八十条则规定“伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”，这两处法律条文规定的违法行为基本一致，但因《刑法》中并未对该罪名的入罪情节如数量、危害后果等作出明确规定，使得《刑法》有架空《治安管理处罚法》之嫌，这也导致司法实践中错误的将伪造、变造、买卖一枚国家机关公文、证件、印章的行为入刑。这种入罪思路忽视了刑法对其他部门法的补充性，未充分考虑行刑交叉关系，是机械司法的产物。

笔者认为，刑法作为社会防卫的最后手段，只有当违法行为无法通过其他法律有效调整时，才能出手。刑法谦抑性原则要求刑法为行政法留出调整空间，对于一般的违法行为，应当由行政法来调整。

上述逻辑确实考虑了刑法作为保障法的谦抑性，但却容易陷入“前置法定性、刑事法定量”的刑事犯罪确定机制[1]【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪甚至无法体现刑事法定量】，而忽视了刑法规范本身的独立性。周光权教授对行政违法与刑事违法的关系打了一个很形象的比方：违反前置法只不过是“冒烟”，但是，烟雾之下未必真有火[2]。也就是说行政违法不必然刑事犯罪，刑事犯罪必然行政违法，但这也仅仅考虑了行政规范与刑事规范在违法性层面的异同。

行政规范与刑事规范在有责性层面也存在一定关联，如果一个行为在行政违法后不被追究行政责任，那也不该追究其刑事违法的责任。比如《道路交通安全法实施条例》第二十条规定“在道路上学习机动车驾驶技能应当使用教练车，在教练员随车指导下进行，与教学无关的人员不得乘坐教练车。学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的，由教练员承担责任。”如果学员在学车过程中违反交通运输管理法规、教练未及时发现制止，导致一人死亡的事故，那么教练可能构成交通肇事罪，而学员不构成交通肇事罪。固然我们可以从学员的身份、注意义务以及教练对学员危险行为的监督制止义务等方面对案件准确定性，但无疑我们也可以直接通过该规定即学员尚且不需要承担民事赔偿或行政处罚责任推导出其更不会被追究刑事责任的结论，这种无罪辩护思路也应该引起我们的重视，当然，这种有责性层面的规定在行政法规中比较罕见。

第三个层面是法秩序统一性原理要求下法律概念的一致性，刑法的法律概念与其他部门法的法律概念要保持一致性，如果刑法概念不同于其他部门法，那么刑法应当予以明确。比如，生产、销售假药罪中的假药与《药品管理法》中假药的范畴完全一致，生产、销售假药罪的打击范围也随着《药品管理法》中假药概念的缩减而缩减。而当法律概念不一致时，如《商业银行信用卡业务监督管理办法》中的信用卡仅“具备银行授信额度和透支功能”，而妨害信用卡管理罪中的信用卡“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能”，此时是通过全国人民代表大会常务委员会以立法解释的方式【《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》】对刑法中信用卡的概念加以明确的。

我国曾将扰乱社会秩序、情节严重的传销或者变相传销活动以非法经营罪定罪处罚，直到《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪后才正式为其在刑法中寻求一席之地。不论是非法经营罪还是组织、领导传销活动罪，均是以违反行政法规为前提的行政犯，此处的行政法规是指国务院发布的《禁止传销条例》。《禁止传销条例》中规定了“拉人头”“入门费”“团队计酬”三种传销模式，在《刑法修正案（七）》出台之前，这三种模式的传销行为都可能因扰乱社会秩序、情节严重而被认定为非法经营罪（实践中有的定非法经营罪，有的定诈骗罪、集资诈骗罪，还有的定非法吸收公众存款罪），从这个层面来讲，此时的行政违法与刑事违法只存在量的区别，刑法完全吸收了行政法规界定的传销模式，只要达到非法经营罪的立案标准即可追究刑事责任，但是组织、领导传销活动罪并未完全吸收上述三种传销模式，特别是《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理”，此时行政违法与刑事违法并非完全一致，违反《禁止传销条例》的行为并不必然违反《刑法》，也就是说前置法未能“准确的”对刑法的违法性进行定性。

《刑法》在定量层面上也与《禁止传销条例》有着明显区别，《刑法》不仅规定了30人、3级的入罪门槛，而且仅仅打击组织者、领导者，而《禁止传销条例》对人数、层级、金额没有要求，不仅打击组织者、领导者，也打击介绍、诱骗、胁迫他人参加者，甚至包括最底层的参加者。当然，《禁止传销条例》中“传销”的概念与《刑法》中传销的概念[3]也并不完全一致，区别仍然是团队计酬问题。

关注行政法规与刑法中传销模式、概念的区别有利于律师进行有效辩护。比如：上海奥多信息科技有限公司非法传销案[4]涉及人数为5369人，涉及佣金金额共计875756.8元，却仅仅进行了行政处罚而未进行刑事追责，原因在于其纯粹的团队计酬模式：“当事人在微信公众号上运营“推钱橙”项目，微信用户通过“推钱橙”产生的邀请码（二维码）成为或发展合伙人，并形成上下线关系，以下线推广业绩为依据计算和给付上线报酬，发放佣金，进行多层次复式计酬，其行为违反了《禁止传销条例》第七条第一款第（三）项的规定”。

可见，单纯的团队计酬模式仅仅是行政违法而不属于刑事犯罪，虽然单纯的“团队计酬”除罪化辩护难度较大，但这确实是无罪辩护的有效途径；刑事审判参考第865号指导案例《曾国坚等非法经营案》也明确了未达到立案追诉标准的传销行为不应以组织领导传销活动罪或非法经营罪定罪处罚，最高人民法院做出的[2012]刑他字第56号批复也明确了该意见，曾国坚案应该以《禁止传销条例》第二十四条之规定进行行政处罚。准确把握传销模式和概念在行政法规与刑事法规中的区别与联系，是有效辩护的重点。

行政犯的辩护必须关注行政法规本身，通透理解行政违法性，此为刑事违法性的前提，但不能将行政违法性与刑事违法性画等号，二者存在没有前者就没有后者的阶层关系是行刑交叉的主要内容，但行政法规在有责性层面的规制却容易被人忽视，法律概念的同一性也是准确认定行政犯的应有之义。毋庸置疑，刑辩律师必须要坚守刑事犯罪所特有的、独立的、完整的评价体系，不能因刑法的补充性而忽视其独立性。强调行刑交叉是希望刑辩律师用联系的眼光审视案件，思考部门法之间的内在逻辑，实现有效辩护。